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判断有无混淆误认之虞之参考因素

来源:互联网 2017.07.25发布 1212人已读
标签: 混淆误认

混淆误认之虞审查基准

1、前言

商标最主要之功能,在表彰自己之商品/服务,以与他人之商品/服务相区别;就商品/服务之消费者而言,则是藉由商标来识别不同来源之商品/服务,俾以进行选购。是以商标最主要之功能即在于识别商品/服务来源,而此一商标识别功能的发挥,更是维护现代自由竞争市场正常运作不可或缺的机制。商标法第一条揭橥之立法宗旨为保障商标权及消费者利益,维护市场公平竞争,促进工商企业正常发展。要能确实达到此一立法宗旨,其核心工作即在确保商标识别商品/服务来源之功能。而所谓要确保商标识别功能,相对地就是要禁止对此一功能的破坏,换言之,当商标权人以外之第三人使用商标,可能造成商品/服务相关消费者混淆而误认商品/服务之来源,亦即消费者已无从藉由商标来正确识别商品/服务来源,则该第三人使用商标之行为即应予以禁止。因此,混淆误认的禁止一方面是确保商标识别功能的必要手段,另一方面混淆误认也是禁止第三人使用商标的范围限制。是以,混淆误认的判断,可谓是商标法最核心的课题之一。而民国九十二年五月二十八日修正公布,同年十一月二十八日施行之商标法(以下简称本法),在诸多有关商标冲突的规定中,均增列有混淆误认之虞的要件,以其中最常适用,最为典型的第二十三条第一项

混淆误认

第十三款为例,其规定:「相同或近似于他人同一或类似商品或服务之注册商标或申请在先之商标,有致相关消费者混淆误认之虞者」,不得注册。此一规定模式,除了更能契合前揭论述之精神外,也符合我国加入世界贸易组织后,应遵守之与贸易有关之智能财产权协议第十六条之规定。本次修法明列混淆误认之虞之要件,其用意,一者,在强调判断商标近似或商品/服务类似时,应确实考量在个案上,其近似或类似是否确已达到可能有致相关消费者混淆误之程度,而不宜径以一些形式的标准,强适用于所有案情未必相同之不同个案上。再者,观诸实际使用商标于商品/服务市场时,是否会产生混淆误认之情事,尚会受到商标及商品/服务以外的一些因素所影响。为期判断有无混淆误认之虞的结果,能更与市场的实际情形相契合,诚有必要将那些有影响力的相关因素,尽可能纳入参酌。为能更清楚的阐明混淆误认之概念及本次修法后之适用及认定问题,爰撰订本基准,说明商标相同或近似及商品/服务的同一或类似与混淆误认之虞三者之关系,以及就认定有无混淆误认之虞,应参酌之相关因素,予以明列之,俾以作为案件审理之参酌。

2、商标近似、商品类似与混淆误认之关系

虽然本法修正后之诸多条文将混淆误认之虞与商标近似及商品/服务类似并列,然而真正形成商标冲突的最主要原因,也是最终的衡量标准乃在于相关消费者是否会混淆误认。至于商标的近似及商品/服务的类似,应该是在判断有无「混淆误认之虞」时,其中的二个参酌因素,而条文中之所以特别提列出这二个参酌因素作为构成要件,是因为「混淆误认之虞」的成立,这二个因素是一定要具备的。不过在反面推论时,则要注意,在商标近似及商品/服务类似要件具备的情形下,虽然导致有混淆误认之虞的机率极大,但并非是绝对必然的,有可能因为其它重要因素的存在,例如二商标在市场已并存相当时间,均为商品/服务相关消费者所熟悉,多能加以区辨,而无混淆误认之虞。因此,在商标近似及商品类似之因素外,若存在其它相关因素,应尽可能予以参酌考量,才能较为准确掌握有无混淆误认之虞之认定。

3、混淆误认之类型

3.1商品/服务之相关消费者误认二商标为同一来源,换言之,由于商标的关系,误认来自不同来源的商品/服务以为来自同一来源,有称此为错误的混淆误认。例如「家丽宝」与「佳丽宝」、「Ck」与「Gk」、「HTC」与「Htc」,使用在相同商品/服务上,易引起消费者辨识错误,误认为同一来源之商品。

3.2商品/服务之相关消费者虽不会误认二商标为同一商标,但极有可能误认二商标之商品/服务为同一来源之系列商品/服务,或误认二商标之使用人间存在关系企业、授权关系、加盟关系或其它类似关系。例如均使用于药品之「宁久灵」与「零疤宁」,以及均透过网络提供信息服务之「104购物银行」与「104人力银行」等,极有可能被认为二商标表彰者系同一厂商之系列商品/服务或厂商间存在前述特定关系。

4、判断有无混淆误认之虞之参考因素

判断二商标间有无混淆误认之虞,应参考之相关因素,,经综合参酌国内外案例所提及之相关因素,整理出下列八项因素:

(1)商标识别性之强弱

(2)商标是否近似暨其近似之程度

(3)商品/服务是否类似暨其类似之程度

(4)先权利人多角化经营之情形

(5)实际混淆误认之情事

(6)相关消费者对各商标熟悉之程度

(7)系争商标之申请人是否善意

(8)其它混淆误认之因素

当然,在大多数新申请注册案,由于商标尚未使用,不必然呈现所有参考因素,自可仅就商标识别性之强弱、商标之近似程度及商品/服务之类似程度等因素为斟酌即可。商标异议或评定案件,亦得依其个案案情暨当事人是否主张为斟酌。惟若相关因素已然呈现于审查资料中,则应尽可能予以综合斟酌,俾所为有无混淆误认之虞之判断,得更与市场交易之实际情形相契合。

再者,本法涉及有「混淆误认之虞」要件之各条款,基于同一用语同一内涵的法理,在判断时其基本概念的一致性诚属当然。惟在各参酌因素的斟酌上,犹如个别案件因案情不同,在各参酌因素的强弱要求上可能会有所不同一样,各条款也可能因其立法意旨的不同,所着重的参酌因素也有所不同,自可依其需要而为参酌。

5、各项参酌因素之内涵

5.1商标识别性之强弱

商标之文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式,对于商品/服务之相关消费者所呈现识别商品/服务来源之功能,因其商标特征的不同而有强弱之别。原则上创意性的商标识别性最强,而以习见事物为内容的任意性商标及以商品/服务相关暗示说明为内容的暗示性商标,其识别性即较弱。联合式或组合性商标之一部分,在类似商品/服务中已为多数不同人使用为商标之一部分而注册在案者,得认为该部分为弱势部分,例如在科技相关商品,「tech」或「tek」经常被作为商标文字之一部,又如在计算机网络服务上,「net」、「cyber」等亦同,均属较为弱势。识别性越强的商标,商品/服务之消费者的印象越深,他人稍有攀附,即可能引起购买人产生混淆误认。

5.2商标是否近似暨其近似之程度

5.2.1商标近似之意义系指二商标予人之整体印象有其相近之处,若其标示在相同或类似的商品/服务上时,具有普通知识经验之消费者,于购买时施以普通之注意,可能会有所混淆而误认二商品/服务来自同一来源或误认不同来源之间有所关联。

5.2.2判断商标是否近似,首先应确立的是应以谁的角度来观察。由于商标最主要的功能在提供商品/服务之消费者藉以区辨商品/服务来源,因此,是否近似,即应以具有普通知识经验之消费者,于购买时施以普通之注意为准。又商品性质的不同会影响其消费者的注意程度,例如就普通日常消费品而言,消费者的注意程度较低,对二商标间之差异辨识较弱,容易产生近似之印象;至于专业性商品如药品,或单价较高之商品如汽车,其消费者多为专业人士,或购买时会施以较高注意,对二商标间之差异较能区辨,判断近似的标准自然高于一般日常消费品之消费者。

5.2.3判断商标近似,应以商标图样整体为观察。此乃系由于商标呈现在商品/服务之消费者眼前的是整体图样,而非割裂为各部分分别呈现。至于另有所谓「主要部分」观察,则系认为商标虽然系以整体图样呈现,然而商品/服务之消费者关注或者事后留在其印象中的,可能是其中较为显著的部分,此一显著的部分即属主要部分。所以,主要部分观察与整体观察并非两相对立,主要部分最终仍是影响商标给予商品/服务之消费者的整体印象。是以,判判断商标近似,仍应以整体观察为依归。

5.2.4判断近似另一重要原则为异时异地,隔离观察原则。要注意的是这一个原则乃是在提醒审查人员,应注意去设想一般实际购买行为态样,而非要求审查人员须以异时异地,隔离观察之审查方式来审查商标近似问题,因为那是不可能也没有必要的。所谓一般实际购买

行为态样,系指一般消费者都是凭着对商标未必清晰完整的印象,在不同的时间或地点,来作重复选购的行为,而不是拿着商标以并列比对的方式来选购,所以细微部分的差异,在消费者的印象中难以发挥区辨的功能,判断商标是否近似时,得无庸纳入考量。这样一个设身处地的思考原则,在判断商标近似时,应注意切实掌握。

5.2.5商标给予商品/服务之消费者的印象,可以就商标整体的外观、观念或读音等来观察,因此判断商标近似,亦得就此三者来观察是否已达到可能混淆的近似程度。特别要再强调,外观、观念或读音其中之一的相近,虽可能导致商标整体印象的近似,但却非绝对必然,例如「第一」与「帝衣」,虽然读音相同,但外观及观念截然不同,就二商标之整体印象而言,引起商品/服务消费者混淆的可能性极低,应认为非属近似之商标。是以,二商标外观、观念或读音其中之一的近似,并非即可推论商标之整体印象即当然近似,仍应以其是否达到可能引起商品/服务之消费者混淆误认的程度为判断近似之依归。

5.2.6文字商标判断近似时之相关原则:

5.2.6.1商标予以消费者的第一印象在于外观,所以当二文字商标之外观构成近似时,虽然观念与读音未必近似,仍可认为该二商标为近似。

例:「Pchbcl」与「Pentel」

5.2.6.2二文字商标之外观虽然不近似,例如一为楷书体,一为篆书体,或一为繁体字,一为简体字,但其字义近似,则仍会因观念及读音近似而认为近似。

例:「女介宝」与「」(女之宝篆书)

5.2.6.3我国使用之中文多系源自万物形象,故着重于其形意,因此在比对中文商标时,应可较侧重外观及观念之比对。惟若使用之商品/服务系以唱呼为主要行销方式者,则应提升其读音比对之比重。反之,拼音性之外文如英法德日语等,予消费者之印象重在于其读音,在比对时自应以读音比对为重。但若该外文有特殊设计者,则又应回归于外观之比对如(1)之例。再者,外文字词之商标,若其字义非我国一般民众所普遍熟悉,应着重于文字读音及外观之比对。若该字词已为我国一般民众所普遍熟悉,则可加重其观念比对之比重。

5.2.6.4横列式中文,意义不明确者,其唱呼虽可能自左至右,也可能自右至左,然判断时仍应尽可能参酌相关因素,例如其并列有英文,而为英文之音译者,则可参酌英文之读音,以确定中文之唱呼方式。再者,应尽可能尊重申请人主张之唱呼方式,因为其使用该商标时必然只有一种唱呼方式,不可能忽左忽右。是以除非二商标中文之外观也极为近似,例如「味王」与「玉味」,以致后者左右方向对调可能与前者构成近似外,不宜仅因左右方向对调后读音近似而径认定整体商标近似,例如「元乡」与「香圆」。

5.2.6.5拼音性之外文例如英法德日语,其起首字母在外观与读音上,对于整体字词给予消费者之印象有极重要之影响,判断近似时应赋予比重较重之考量。

5.2.6.6组合或复合字词之间以及与单一字词之间,观察时应先探求组合或复合字词中,是否有主要字词与形容字词之分,若有,原则上应以主要字词为比对客体。例:「泰山」与「小泰山」,主要字词均为「泰山」,至于「小」仅属形容字词,尚非商品/服务消费者辨识的主要依据,可减低其考量之比重。又例如「LAVITA」与「VITA」亦同。市面上常见的「大、小、真、正、老、新」以及外文如「pro-、new-、multi-、the、a、one」等类字词均属此种形容字词。组合或复合字词中若有部分字词为商品/服务消费者所熟知者,该部分字词应可认为系主要字词。惟应注意除非系恶意袭用他人商标,否则若字词经组合或复合后,已形成一独立之字义或构成一标语者,则不宜再将其割裂而取其中一二字词为比对。

5.2.6.7在比对文字商标之外观、观念或读音时,应特别注意的是要考虑个案之不同,不可将机械式的比对,套用于所有案件,例如英文字词间,五个字母有四个字母相同,构成近似的可能性固然较高,但仍应视个案而定,例如在「house」与「horse」间或有其适用,但在「house」与「mouse」间,则显然不适用。

5.2.7图形、颜色或立体商标则着重于外观的比对,是以图形、颜色或立体商标虽在观念上相同仍应以外观比对为原则,例如在观念上虽均为猫,然由于外观设计的不同,「凯蒂猫」与「咖菲猫」均可注册在案。又外观之比对主要在比对其构图意匠,是若构图意匠近似,纵使设色稍有不同或方向相反亦不影响其近似。

5.2.8声音商标应着重于声音的比对。

5.2.9立体商标应以其整体立体形状为比对,惟若有予购买人印象特别深刻之主要面者,得以该主要面作为外观比对之依据,若其它各面亦有其特殊设计而具识别性者,则该各面均得作为外观比对之依据。其次立体商标与平面商标之间也可能构成近似,例如立体造形的凯蒂猫商标与平面的凯蒂猫图商标,应构成观念与外观近似。

5.2.10商标的近似除了上述外观、观念及读音的近似外,尚包括在类型上的近似,尤其是主张先权利的一方,已经注册或使用多数个相同类型的商标,而形成一种系列商品的形象时,则类型的近似也将成为商标近似应考量的重要因素之一。例如「日日安」与「月月安」,在外观、观念及读音方面,「日日」与「月月」,固有所不同,然而由于在类型上均为时间单位的重复,再加上同一「安」字,则当其使用在相同或极为类似之商品时,消费者误以为同一厂商系列商品的可能性极高,自亦应属近似态样之一种。为免类型近似可能过度扩张近似之概念,类型近似应限于具有相当程度创意的创意性或暗示性商标,且在商品/服务类似程度的要求上亦应较高。

5.2.11商标依一般商业习惯如何标示,也是影响商标近似判断的重要因素之一。商标标示的方式较为细微不显著者,商品/服务之消费者不易辨识其内容,而仅能辨识其外观,则外观的近似与否,将成为比重较重的考量因素。

5.2.12商标图样中有声明不专用之部分者,在与其它商标间判断近似时,仍应就包括声明不专用之部分为整体比对,此乃为前述整体观察原则之必然体现。惟亦应注意,声明不专用部分虽列入商标整体为比对,然而不具识别性部分并非作为识别商品或服务来源之标识,所以在比对时,该不具识别性的部分会施以较少的注意。

5.2.13由于混淆误认各相关因素的强弱都可能影响对其他因素的要求程度,因此对商标近似之判断,除了判断是否近似外,若能进一步论述其近似的程度,在判断混淆误认上更为有用且有其必要性。按虽同为构成近似,然二商标仅读音近似,与二商标读音、外观及观念均近似,其近似之程度即有不同。此一近似程度之探讨及论述,一方面有助于衡量对于其它混淆误认因素的要求程度,再者,也可以在个案的争议处理上,让当事人更清楚了解个别案件的审酌理由,使商标主管机关的处分,除了符合一致性的原则外,也能兼及个案的妥当性。

5.3商品或服务是否类似暨其类似之程度

5.3.1商品类似之意义系指二个不同的商品,在功能、材料、产制者或其他因素上具有共同或关联之处,如果标上相同或近似的商标,依一般社会通念及市场交易情形,易使商品消费者误认其为来自相同或虽不相同但有关联之来源,则此二个商品间即存在类似的关系。同理,服务类似系指服务在满足消费者的需求上以及服务提供者或其他因素上,具有共同或关联之处,如果标上相同或近似的商标,依一般社会通念及市场交易情形,易使一般接受服务者误认其为来自相同或虽不相同但有关联之来源者而言。

5.3.2商品或服务分类系为便于行政管理及检索之用,商品或服务类似与否之认定,尚非绝对受该分类之限制,是以商标法第十七条第六项规定:「类似商品或服务之认定,不受前项商品或服务分类之限制。」因此,同一类商品或服务不一定是类似商品或服务,例如第九类之安全头盔与电话机。而不同一类的商品或服务也可能是类似商品或服务,例如第五类之婴儿麦粉与第三十类之综合谷物纤维粉。

5.3.3为便于规范在商标相同或近似时,需相互检索之商品或服务范围,以类似组群的概念编订有「商品及服务近似检索参考数据」,虽为实务上判断商品或服务类似与否极为重要之参考数据,但仍应注意依其前言第一点即揭橥该参考数据之编纂主要目的系在供检索之用,至于在个案仍应参酌一般社会通念及市场交易情形,就商品或服务之各种相关因素为斟酌。

5.3.4商品类似之判断,应综合该商品之各相关因素,以一般社会通念及市场交易情形为依据。一般而言,类似商品间通常具有相同或相近之功能,或者具有相同或相近之材质。因此,原则上在判断商品类似问题时,可先从商品功能考量,其次就材质而后再就产制者等其他相关素考量。但如果某些商品重在其材质,例如贵金属,则得以材质之相近程度为优先考量。

5.3.5商品之功能有下列二种情形者,均属类似商品:

5.3.5.1相同功能:例如原子笔、铅笔及钢笔,主要功能均在书写,可满足消费者相同之书写需求。功能的相同可能在概括性的功能相同,也可能在特定的功能相同,功能相同越特定,商品的类似程度越高。

5.3.5.2相辅功能:例如钢笔、钢笔水及钢笔盒,功能间具有相辅之作用,可共同完成满足消费者特定之需求。商品在功能上相辅的关系越紧密,类似的程度即越高。

5.3.6商品本身与其零组件或半成品之间,若后者之用途系配合前者之使用功能,前者欠缺后者即无法达成或严重减损其经济上之使用目的,则被认定为类似商品之可能性较高。否则,二者原则上并不类似。

5.3.7商品来自相同之产制业者,被认定为类似商品之可能性较高。例如:地毯与壁毯。

5.3.8服务之目的在于满足消费者特定之需求,因此,其所能满足消费者的需求越相近,服务的类似程度就越高。例如英文补习班与数理补习班。

5.3.9服务经常由同一业者提供者,被认定为类似服务之可能性较高。例如:指压按摩与三温暖。

5.3.10商品的功能为何以及服务满足的需求为何,应以一般社会通念为主。例如拖鞋,依一般社会通念,其主要功能在保护足部,协助步行,自应以此功能进行比对,尚不得因偶有以拖鞋击杀蟑螂者,即认为拖鞋与捕蟑器具有类似功能。

5.3.11商品与服务间亦存在有类似的情形,例如服务之目的若在提供特定商品之销售、装置或修缮等,则该服务与该特定商品间即存在有类似之关系。

5.3.12如同商标近似之判断(参5.2.13),商品或服务类似之判断,除了判断是否类似外,若能进一步论述其类似之程度,在判断混淆误认上更为有用且有其必要性。例如「润肤乳液」与「清洁乳液」实务上属类似商品,同样「润肤乳液」与「除脚臭剂」实务上亦属类似商品,然而很明显前后二种类似程度并不相同。因此,在个案判断上,若就类似程度亦能有所论述,应较为周延。

5.4先权利人多角化经营之情形

先权利人如有多角化经营,而将其商标使用或注册在多类商品/服务者,在考量与系争商标间有无混淆误认之虞时,不应仅就各类商品/服务分别比对,而应将该多角化经营情形总括的纳入考量。尤其如有事证显示可能跨入同一商品/服务市埸经营者,更应予以考量。反之,若先权利人长期以来仅经营特定商品/服务,无任何跨越其它行业之迹象者,则其保护范围应可较为限缩。

5.5实际混淆误认之情事

指实际发生有相关商品/服务之消费误认后案商标之商品系源自先权利人之情形。此事实应由先权利人提出相关事证证明之。又当事人有提出市场调查报告,经依法践行答辩攻防程序,可认定具公信力者,该调查结果报告应可认为具有等同实际混淆误认情事之地位。再者,商标自注册至第三人提出评定,可能已有相当时日,注册人若已使用其商标行销市场者,则消费者是否有因其使用商标而发生混淆误认情事,自亦得列入考量。

5.6相关消费者对各商标熟悉之程度

5.6.1相关消费者对冲突之二商标如均为相当熟悉者,亦即二商标在市场并存之事实已为相关消费者所认识,且足以区辨为不同来源者,则应尽量尊重此一并存之事实。

5.6.2相关消费者对冲突之二商标如仅熟悉其中之一者,则就该较为被熟悉之商标,应给予较大之保护。

5.6.3相关消费者对商标之熟悉程度,系于该商标使用之广泛程度,原则上应由主张者提出相关使用事证证明之。但众所周知之事实,不在此限。又商标使用之广泛程度之证明与商标著名之证明类似,故其相关事证之提出可参考著名商标及标章认定要点之相关规定。

5.7系争商标之注册申请是否善意

按商标之主要功能在表彰自己之商品,俾以与他人之商品相区别,申请注册商标或使用商标,其目的亦应在发挥商标此一识别功能。惟若明知可能引起相关消费者混淆误认其来源,甚或原本即企图引起相关消费者混淆误认其来源,而为申请注册商标者,其申请即非属善意,例如:

5.7.1申请人原有商标因合意移转予他人,或者因强制执行或破产程序而移转予他人后,又以相同或近似之商标申请注册。

5.7.2申请人经他商标权人授权使用一中文商标,而后径以该中文之英译作为商标申请注册。

5.8其它混淆误认之因素

除了前述因素外,在某些特殊情形也可能存在一些影响混淆误认判断之因素,例如商品之行销管道或服务提供场所相同,相关消费者同时接触之机会较大,引起混淆误认之可能性较高。反之,如透过直销、电子购物、邮购等行销管道者,则其与一般行销管道行销者,是否会发生混淆误认则尚有斟酌之余地。又如虽均属餐饮服务,有可能系以大饭店的形式提供,也有可能以路边摊的形式提供,二者未必即会引起混淆误认。因此,在个案上若存在有这些其它相关因素,亦应一并予以考量。

6、各项参酌因素间之互动关系

6.1前述各项因素具有互动之关系,原则上若其中一因素特别符合时,应可以降低对其他因素的要求。例如商标的近似程度越高,对商品/服务的类似程度要求即可相对降低。又如已发生有实际之混淆误认情事,且有具体之事证者,应可无庸再要求其它因素之相关事证。不过应注意者,此种互动关系,在前述5.7相关消费者对各商标熟悉之程度为考量时,要注意冲突之二商标是否均为相关消费者所熟悉。换言之,若先后之甲乙二商标发生冲突,要判断有无混淆误认之虞,甲商标为相关消费者所熟悉,则依前述原则应可降低对其他因素的要求,然若乙商标亦为相关消费者所熟悉,则不但不能降低对其他因素的要求,甚而需提高其要求,因为二商标均为相关消费者熟悉的情形下,发生混淆误认的机会极低,自然要提高其它因素的门坎。

6.2各项因素之要求,在申请注册时与注册后发生争议时,其程度也应有所不同。商标注册后,若注册人信赖该注册,进而大量使用其商标,而无论就其申请商标之注册或其后之使用态样,均明显系属善意者,则在相关异议或评定案中,涉及有无混淆误认之虞之判断时,对于各项因素的要求,应高于一般申请注册时的要求。

7、混淆误认冲突之排除

二商标间经认定存在有混淆误认之冲突者,当事人得因审查人员之通知或主动为下列行为,以排除混淆误认之冲突:

7.1减缩发生冲突之商品/服务

当事人申请或注册之商标,其指定使用之商品/服务若仅有部分与他人先权利指定或使用之商品/服务相同或类似而存在有混淆误认之虞者,得申请减缩该相同或类似部分之商品/服务,以排除混淆误认之冲突。申请减缩商品/服务,除得于商标注册申请中为之外,于核驳后之救济程序、注册后之异议或评定程序及其救济程序中,亦得为之。(商标法第二十条第二项但书及同法施行细则第二十七条规定参照)

减缩商品的具体方式可以是直接删改商品项目,将上位概念包含较广范围之商品,变更为下位概念之具体商品,例如化妆品改为口红,或者增加使用目的之限制,例如喷雾器改为工业用喷雾器等。但有些商品纵使增加使用目的之限制,仍无法脱离类似之范围,如鞋子与运动鞋。另应注意,倘引证商标所指定之商品己涵盖了属于上位概念的全部商品,则纵使申请商标减缩其商品,仍不脱引证商标指定之范围时,除非引证商标亦同时做减缩,否则此种减缩并不能消除二商品类似之问题。以上之原则亦适用于服务。

7.2分割商标

当事人对于其商标与他人之商标是否构成混淆误认之冲突有所争执,不愿减缩其商品/服务者,则可考虑分割商标。亦即就指定使用商品/服务中,可能构成混淆误认冲突之商品/服务与其它没有冲突部分之商品/服务分割为二商标,之后可就有冲突之商品/服务之商标为争执。同样地,分割商标除得于商标注册申请中为之外,于核驳后之救济程序、注册后之异议或评定程序及其救济程序中,亦得为之。(商标法第二十一条、第三十一条及同法施行细则第二十七条规定参照)

7.3取得先权利人之同意

在发生商标法第二十三条第十三款本文所规定之混淆误认冲突时,依其但书规定「但经该注册商标或申请在先之商标所有人同意申请者,除二者之商标及指定使用之商品或服务均相同外,不在此限。」因此,取得先权利人之同意亦为排除混淆误认冲突方法之一。又依条文规定得因经同意而并存注册者,并不包括商标及商品或服务均相同之情形。在商品部分,若一为上位大范围商品,一为该范围内之具体商品,例如一为化妆品,一为口红,则于同意时,上位大范围商品应减缩该具体商品。以上之原则亦适用于服务。

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