近年来，随着打击商标恶意注册力度的加大，直接抄袭、复制他人商标，商标近似的现象有所收敛，但更“高层次”的模仿的现象却不断涌现。这种模仿巧妙规避商标审查中的一些规则，将他人的商标进行改造，例如“掐头去尾”、“拆分注册”、“将某些文字换成同音字”、“使用不同文字并适当变化其外观”等等。这样的注册人一般都深谙商标审查的规则，巧妙规避近似判断的一般标准。但其申请注册商标或者出于大量囤积的目的，或者注册完成后在商标实际使用中进行一定的加工设计使得标识或者在外观、或者在呼叫等方面与他人知名商标近似，从而达到攀附的目的。这种注册行为显然违背了商标法的立法宗旨。由于这类型商标在注册过程中明显规避直观的商标近似判断标准，在判断这类型的商标与在先商标共存是否会引起相关公众的混淆时，恶意因素的考量有着重要的现实意义。
（一） 将恶意因素纳入商标近似判断考量是诚信原则的内在要求
诚实信用是现代民法的一项重要原则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。《民法总则》第7条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。而《商标法》作为民商事法律的特别法，也将诚信原则作为总则性条款规定在其中。
对于商标以及商标权的本质，普遍认可的观点是商标是使用在商业中的标识，而商标权是以保护商标为目的的民事权利。商标最基本的特性是标识性。商标保护的是商业标识的区别性，以禁止不正当模仿和维护公平竞争为核心和立足点，既为了保护商业标识所承载的商誉，也为了防止公众受误导。因此，商标法是规范市场秩序的法。
梁慧星教授认为，诚实信用原则涉及当事人之间以及当事人与社会之间这两重利益关系。在当事人利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，不损人利己；在当事人与社会利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益。商标法通过保护商标维护公平竞争的市场秩序，鼓励诚实经营，实现了商标权人、消费者和社会公共利益的完美统一。
“恶意”则与“善意”即诚实信用相对。商标近似的判断是商标授权确权过程中判断在后商标是否会损害在先权利人权益的必要环节。根据相关的司法解释以及《商标审理与审查标准》的相关规定，两商标的共存是否导致相关公众对商品来源产生混淆误认是认定商标近似的要素。一般情况下，恶意注册的商标都有着攀附他人商誉的意图。因此，在商标的设计以及使用过程中会存有使消费者与某一知名商标产生联想或者混淆的意图，即混淆可能性及混淆的意图。这种意图可称为“恶意因素”。而这种混淆或者混淆可能性的存在显然损害了在先商标权人以及消费者和社会的公共利益，违背了诚实信用原则。因此，在商标近似判断中纳入恶意因素的考量显然符合诚实信用原则的内在要求。
（二） 将恶意因素纳入商标近似判断考量的现实意义
正如孔祥俊教授指出“商标的生命力在于使用，商标法的基本要求和重要价值取向是确保注册商标的实际使用”。与专利法、著作权法等其他的知识产权法相比，商标法保护的对象有着明显的区别。专利法与著作权法保护的对象为创造性的智力成果，而商标法保护的对象为商标的识别性。商标最主要的功能是识别，而只有商品进入流通领域，商标的识别功能才得以发挥。因此，商标只有通过使用，才能使其识别性不断强化从而具有更高价值。商标法的立法宗旨是鼓励商标的使用。
由于我国商标法实行“在先申请原则”，客观上造成了一些企业利用在先申请原则大量抢注他人商标的情况。随着商标抢注之风愈演愈烈，一些企业大量囤积商标，扰乱了商标的管理秩序和市场秩序，加重了商标管理的负担，给行政资源和司法资源造成巨大的浪费。近几年来，随着商标法的修改，行政机构以及司法机关均加大了打击恶意注册的力度。一些企业在企图搭他人便车进行的商标申请中，也变得更加变通。这些申请人一般深谙商标近似审理的标准，在申请商标注册时，不再机械地复制、翻译，而是巧妙地规避商标近似审查的规则，构造出一些有模仿痕迹但按照近似审查的一般标准难以判定为近似的商标进行大量申请。例如，一般认为首部不同的两商标不构成近似，于是构造出在他人知名商标前加上其他文字的商标，如第14219868号“BIGJEEPLEE”；或者将不同的知名商标拆分开组合而成的商标，如第13842314号“LEVJEEPIS” （LEVIS +JEEP）；或者按照他人系列商标的形式构造一个可能会被误认为系列商标的商标，如第13759118号“REFRACRETE”（他人有在先注册的多个REFRA-开头的商标）；或者采用完全不同文字但字形稍有改变与他人在先知名商标构成近似的商标，如第12019468号“丁巨巨尸”商标（与Jeep商标近似）等等。
这些商标之所以可以通过初审，甚至在异议阶段仍然被予以核准注册的原因主要在于其构造方式巧妙规避了商标审理标准中关于近似判断的一般规定。然而，这些商标的申请人在客观上确实存有攀附他人知名商标的意图，有的甚至充分利用自己了解如何规避审理标准的“优势”，大量申请这种类型的商标，同时将这些有着知名商标痕迹的商标放到网上，待价而沽。显然，这样的商标申请行为违背了诚实信用原则，也严重背离商标法作为维护公平的市场竞争秩序、鼓励诚实经营之法的立法宗旨。因此，在商标授权确权程序中，诚实信用原则发挥着重要作用。作为商标授权确权中重要的一环，在商标近似判断中，将恶意因素纳入近似判断的考量中对遏制恶意注册、促进基于使用需求的商标注册有着重要的现实的意义。
（三） 将恶意因素纳入商标近似判断考量的运用
事实上，在我们的司法实践中，已经有多个案例将恶意因素纳入商标近似判断的考量中。在“金临水福”商标异议复审案中，最高人民法院在认定被诉商标和在先注册商标构成近似商标时，充分考虑了抢注人申请注册和使用的恶意。在再审裁定书中，最高人民法院综合考虑“临水”品牌在白酒商品上的知名度（在先商标知名度）、田秀华与临水公司在同一地区生产销售白酒的事实（申请时的恶意），以及田秀华在白酒产品上实际使用被异议商标时突出“临水”字样的行为（使用中的恶意）、田秀华申请注册被异议商标的主观意图（申请时的恶意）等案件事实，认定被异议商标与引证商标构成近似。
在通用汽车有限责任公司针对第8209972号“ACTYOU”商标无效宣告案中，一审法院和二审法院在认定诉争商标“ACTYOU”与引证商标“ACDELCO”构成近似的过程中，同样将该商标注册人的主观恶意纳入近似判断的考量中。尽管诉争商标与引证商标的构成文字存在差别，按照一般的审理标准，诉争商标的文字构成难以判定为与引证商标构成近似。然而，诉争商标在申请时以及实际使用中体现的恶意，使得两商标共存而产生的混淆不可避免。诉争商标设计形式以及在实际使用中呈现的形式为“”，其所呈现的形式与引证商标的表现形式“”非常接近。法院在判决中综合考虑在先商标知名度、第三人申请时以及使用中的主观恶意，判定两商标构成近似。在判决中，法院肯定原告提交的证据能够证明引证商标在“电池”等商品上具有较高的知名度，并充分考虑诉争商标的注册人曾销售过原告“AC德科”产品（申请时的恶意），宣传中亦标注有“美国通用控股集团有限公司”字样（使用中的恶意），认定第三人知晓原告引证商标的知名度，攀附引证商标的意图明显。综合考虑上述因素，法院认为诉争商标申请注册在与引证商标使用的商品构成相同或类似的商品上，易使相关公众认为来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标。”
在上述案件中，法院在判定诉争商标与引证商标的共存是否会引起相关消费者混淆误认时，均充分考虑了恶意因素。“恶意”的判断依据通常为明知或应知。由于“恶意”为诉争商标申请人的主观状态，只能通过推定知晓。2017年3月开始实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《商标授权确权规定》）第二十五条规定：“人民法院判断诉争商标申请人是否‘恶意注册’他人驰名商标，应综合考虑引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形来判断其主观意图。引证商标知名度高、诉争商标申请人没有正当理由的，人民法院可以推定其注册构成商标法第四十五条第一款所指的‘恶意注册 ’”。
在实践中，“恶意”的推定通常考虑引证商标的知名度、显著性、争议双方所处的地域范围、经营领域、双方是否有业务往来、是否存在其他的商标纠纷、诉争商标的实际使用形式、诉争商标申请人是否大量囤积商标、是否无使用意图而高价转让诉争商标等等。由于“恶意”只能通过推定，无法证明绝对真实，一般达到优势证据的证明标准即可。而且，根据《商标授权确权规定》第二十五条，异议人或者无效宣告请求人提供证明“恶意”的初步证据，诉争商标的申请人无法提出正当理由的，应当承担举证不能的不利后果。
最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推定社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出：“要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似…等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的‘傍名牌’行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、‘傍名牌’等不当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向。”
商标是经营者在商业（trade）活动中使用的标志(mark)，其最基本的功能为标识产品来源，承载着经营者的商誉。商标如果不使用在商业活动中，作为一个纯粹的符号即丧失了存在的意义。因此，商标权利人有义务在商业活动中使用商标，而其享有的权利也应限于商业活动领域。我国实行的是注册取得商标权制度，由于在申请时对商标的使用情况没有要求，这一制度被不当利用，出现了大量多种形式的恶意抢注情形。这与商标法鼓励诚实经营、正当竞争的立法目的和政策目标严重背离。因此，面对形式多样的恶意注册情形，在商标确权授权程序中引入诚实信用原则有着重要的现实意义。而商标近似的判断作为授权确权程序中的重要环节，将恶意因素作为近似判断的考量要素，充分考虑诉争商标申请人在申请时以及使用中的恶意，则是诚实信用原则的实际运用，对于遏制商标的恶意注册有着重要作用。
