在国家禁止流通的商品上使用未注册商标，是否属于我国商标法意义上的在先使用并得到法律的保护?
事实上，对未注册商标进行保护符合商标法鼓励商标积极使用行为的初衷，商标的生命与价值在于使用。“使用取得”制度体现了公平正义的原则，其对抗在后抢注人的法理正当性是显而易见的，弥补了商标注册制的缺陷。我国现行商标法第三十二条设置了在先使用条款：“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”不难发现其中的要件包含有二：首先是他人已经使用，其次是有一定影响。商标在先使用人使用商标并产生一定的影响时必然付出了劳动，这种付出所获得的收益即商标价值的提升应归属于在先使用人。商标价值可以理解为商誉的体现，使得商标与其使用的商品或服务产生稳定、持久的联系。立法者意在给予经过在先使用而获得一定影响的商标一种创设“使用权”，以防止他人抢注导致商标混淆，掠夺在先使用人创造的商誉。
笔者认为在先的非法权益不属于商标法第三十一条在先使用制度应当考虑保护的对象。英国法谚有云：“请求衡平救济者必须有干净之手。”受保护的在先权利必须是合法的权利，即该商业标识没有法律上的瑕疵，否则无法对抗在后的合法权利。权利合法强调发生冲突的权利不得存在瑕疵。在我国，商标本身有损公共利益造成不良影响或者属于侵犯他人权利的非法使用都是明确不允许注册的，或者在注册之后可以被宣告无效的。同理，商标在先使用要想获得保护，行为本身不得违法，否则有违诚实信用原则及“使用取得”制度的本意，以劣币驱逐良币难谓合理正当。就第二个要件来说，商誉在经济上体现为与市场平均收益相比的优势收益，它是由顾客形成的良好声誉、企业管理卓著、经营效率较好、生产技术的垄断以及地理位置的天然优势所产生的。商标使用带来的负面评价本身是一种消极影响，即使企业因此获得了许多收益，但给公共利益或他人利益造成的负面影响同样使这种私权不能获得保护。笔者认为，权利使用在先是形式要件，权利合法是实质要件，缺乏实质要件谈在先使用保护也是枉然。因此，在先违法使用不构成保护未注册商标的正当理由。
商标的违法使用行为应当如何理解乃问题的关键。首先必须明确的是，商标保护制度关注的要素不仅仅是商标本身，还包括使用的商品或服务，这一点从商标注册异议程序到商标撤销、无效制度乃至侵权“混淆”认定都可以体现，且不容忽视。因此，商标使用的违法行为既包含使用商标本身的行为违法，还包括商标使用的商品或服务具有违法性质的情形。
使用商标本身的行为违法主要指的是未经许可使用他人商标，导致他人的注册商标专用权或其他私权利受到侵犯。
商品或服务的性质违法也是导致商标在先使用违法的重要因素。如果国家对商品或服务本身有特殊规定，违反规定进行生产、销售，在商品上使用商标不能谓之正当的使用行为。商品或服务本身的违法虽然在商标法中没有规定，但根据“价值位阶”理论，私权在与公权力相冲突时，自然不能得到完整的保护，应优先让位于社会及公共利益。按照美国司法实践中的观点，在商业活动中使用商标并不是“使用取得”商标的唯一条件，只有在商业中合法使用才能取得商标。商标与商品之间存在必然的联系，相关政策如果允许涉及到违禁商品或服务的标识授权注册，将把商标保护的利益扩展到违反法律规定开展相关商业活动的销售者身上。违禁商品或服务，诸如赌博机、毒品以及色情服务等，如果商标法将这些商品或服务的违法性与商标剥离开，承认此类商标的合法性，那么很可能导致市场上的非法交易猖獗，出现恶性竞争，后果不堪设想。商标使用的行为违法尚且不能得到在先使用的庇护，根据举轻明重原则，商品或服务的性质违法有损社会及公共利益，更加不能阻击在后注册商标。进一步来看，违禁商品或服务所产生的“一定影响”以扰乱社会秩序、牺牲公共利益为代价，前文已述不能谓之“商誉”，保护这种负面影响也与我国商标法的法制理念及精神相悖。但实践中应当严格区分违禁商品或服务本身与商品或服务的违法经营行为。有些商品或服务本身不是国家禁止流通的，只是经营者在经营过程中改变了商品或服务的性质或用途以牟利。笔者认为，如果仅仅是商品或服务的商业经营行为违法，滥用商品或服务功能的行为不影响商品或服务的本身性质，不能因为一些商家的违法经营行为而排除商标的在先使用。
